Adw. dr Małgorzata Kożuch

Uwagi do projektu ustawy o licencjach prawniczych

 
I. Uwagi ogólne.

          
Projekt ustawy o licencjach prawniczych tworzy obok zawodów adwokata i radcy prawnego trzy kategorie zawodowe osób, które mogą świadczyć usługi prawne, tj. osoby z licencjami I - go, II i III stopnia. Proponowane rozwiązanie prawne nie tworzy monopolu świadczenia usług prawnych dla wskazanych podmiotów. W szczególności usługi prawne mogą być świadczone także przez inne osoby na podstawie art. 87 k.p.c. W efekcie zasady świadczenia usług prawnych regulowane będą nadal w sposób cząstkowy.

Od obowiązku posiadania licencji nie są zwolnieni prawnicy z Unii Europejskiej świadczący pomoc prawną na podstawie ustawy z dnia 5.07.2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w RP. Regulacja taka narusza art. 49 Traktatu Rzymskiego oraz akty wydane na jego podstawie. Interpretacja przepisów o swobodzie świadczenia usług jest całkowicie obca projektodawcom, podobnie zresztą jak dyrektywa 2006/123 o usługach na rynku wewnętrznym, którą obecnie Polska ma implementować.

Osobną kwestią jest pominięcie zasad świadczenia usług prawnych przez prawników spoza Unii Europejskiej i stosunku przyszłej ustawy o licencjach prawniczych do ustawy regulującej działalność prawników zagranicznych w RP.

Projekt odbiega od zasady demokratycznego państwa prawnego w zakresie w jakim zawody prawnicze zaliczane do grupy zawodów zaufania publicznego obowiązane są do zabezpieczenia interesu publicznego, ochrony tegoż interesu publicznego, dbałości o należyte wykonywanie zawodu oraz uwzględnienie ochrony konsumenta. Wprowadzony obowiązek zawarcia umowy oc (jedyny pozytywny element projektu w stosunku do istniejącego stanu faktycznego i prawnego), jest środkiem o charakterze kompensacyjnym. Szczególnie widoczny jest brak w projekcie jakiegokolwiek zabezpieczenia interesów wymiaru sprawiedliwości poprzez odejście od zasady, iż przed Sądami Najwyższymi i Trybunałami mogą występować wyłącznie profesjonalni pełnomocnicy.

Projekt niewątpliwie ogranicza zasadę wolności gospodarczej poprzez wprowadzenie ciężarów o charakterze fiskalnym (opłata wstępna oraz coroczne opłaty licencyjne, które są dochodami budżetu państwa), a które to opłaty nie zostają uzasadnione na gruncie projektu ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji), ani zasadami porządku publicznego. Szczególnie widoczne jest w tym zakresie pogorszenie sytuacji osób, które potencjalnie uzyskują licencję I stopnia.

Projekt nie odpowiada wreszcie wskazówkom udzielonym w orzeczeniach Trybunału Konstytucyjnego w sprawach SK 22/02, K 6/06 oraz K 30/06. Orzeczenia te jakkolwiek wydane były w związku ze stanami faktycznymi ukształtowanymi na podstawie ustawy prawo o adwokaturze oraz ustawy o radcach prawnych, jednakże odnosiły się do konieczności zmiany uregulowań dotyczących nie tylko tych zawodów, ale generalnie zasad wykonywania zawodów prawniczych.

Projekt nie odpowiada także koncepcji strategii lizbońskiej realizowanej w Unii Europejskiej oraz pozostaje w sprzeczności z orzecznictwem ETPCz i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w zakresie dostępu do drogi sądowej i rozsądnego terminu rozpatrzenia sprawy (vide: orzeczenia ETPCz z dn. 28.06.1984 r. Campbell i Fell v. Wielka Brytania seria A 80, §78 oraz orzeczenia ETS w sprawach: C 103/97 pkt. 21, C 407/98 pkt. 36 i inne, np.: 222/84, 222/86, C 424/99, C 459/99, C 193/05 ).

II. Koncepcja ustrojowa.

Założenia: trzy stopnie licencji prawniczej. Nadzór Państwowej Komisji Licencyjnej podporządkowanej w całości organowi politycznemu tj. Ministrowi Sprawiedliwości/ Prokuratorowi Generalnemu.

Organem nadzoru nad osobami posiadającymi licencje prawnicze jest Prawnicza Komisja Licencyjna, w całości podporządkowana organowi politycznemu, a to Ministrowi Sprawiedliwości/Prokuratorowi Generalnemu. Skład ilościowy PKL (10 osób) już z założenia wydaje się być nieadekwatny do potencjalnego zapotrzebowania na jej akty władcze. Zaznaczyć należy, iż PKL działa w 3 osobowych składach, wydając decyzje administracyjne. Jest to jeden organ dla całego kraju.  Nieoszacowanie założeń jest oczywiste, nawet jeżeli 15 osobowe biuro PKL będzie działało sprawnie.       

W projekcie razi brak podstaw normatywnych, które uzasadniałyby przyjęcie tezy, iż członkowie PKL posiadają kompetencje materialne, do sprawowania funkcji nadzorczych nad prawnikami posiadającymi licencje. Ani projekt ani jego uzasadnienie nie zawiera wyjaśnienia podstawy dla przyjęcia, iż członkowie PKL kompetentni są do wykonywania funkcji nadzorczych. W efekcie organ mimo określenia 5 letniej kadencji wydaje się mieć charakter synekur politycznych, zwłaszcza jeżeli dostrzeże się kompetencje do udzielania akredytacji dla jednostek szkoleniowych (art. 16).

Projekt ustawy w sposób szczątkowy  reguluje zasady postępowania dyscyplinarnego (a właściwie nie reguluje, poza określeniem właściwości organów, które mają charakter polityczny oraz wskazaniem funkcji inicjatywnej po stronie sądów powszechnych). Dwuinstancyjne postępowanie dyscyplinarne (administracyjne), a następnie dwuinstancyjne postępowania sądowoadministracyjne, wreszcie ewentualne postępowanie przez Sądem Najwyższym nie odpowiada postulatowi szybkości postępowania oraz naturze postępowań dyscyplinarnych. Projekt jako jedyną formę wszczęcia postępowania przewiduje zawiadomienie PKL przez sąd (art. 29 projektu). Pomija w ten sposób czynności wykonywane przez prawników z licencjami w zakresie pozasądowym.

Skład osobowy PKL (w tym liczebność i polityczny charakter mianowania) oraz uznaniowość  decyzji w zakresie ewentualnego wszczęcia postępowania z urzędu w najdalszym zakresie budzi obawy o zachowanie zasad praworządności i jakiejkolwiek rzetelnej formy nadzoru nad licencjonowanymi prawnikami.

Autorzy projektu pominęli całkowicie okoliczności związane z ograniczeniami dowodowymi, które obowiązują przed sądami administracyjnymi. Taka regulacja jest sprzeczna z tendencją wskazaną w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Pozostawienie spraw dyscyplinarnych licencjonowanych prawników w skali całej Polski grupie 10 osób, orzekającej w trzyosobowych składach, to chyba eksperyment przekraczający najśmielsze koncepcje.         

Jedynym środkiem, który potencjalnie może minimalizować szkody spowodowane u klientów, to możliwość zaspokojenia roszczeń finansowych z ubezpieczenia oc. Nie są przy tym znane zasady odpowiedzialności ubezpieczeniowej, ani suma gwarancyjna. W szczególności obawy budzi fakt, iż co do zasady ubezpieczyciele wyłączają swą odpowiedzialność za niedbalstwo lub rażące niedbalstwo.

Poza ochroną prawną pozostają interesy pozamajątkowe potencjalnych klientów. Brak zasad nadzoru oraz obowiązku szkoleniowego, po uzyskaniu uprawnień do wykonywania czynności zawodowych, z istoty swojej może ułatwiać działalność nierzetelnym prawnikom.

III. Licencje.

Proponowana konstrukcja wbrew treści założeń do projektu oraz wbrew treści uzasadnienia tegoż projektu nie ma charakteru przejrzystego, a tym bardziej nowatorskiego. Rozdzielenie kategorii osób uprawnionych do świadczenia usług na trzy stopnie licencji tworzy niezrozumiały dla potencjalnego klienta wachlarz różnic kompetencyjnych. Brak przepisów, które regulowałyby obowiązek udzielania informacji o uprawnieniach i pozostawienie tego zakresu wolnej grze rynkowej bez określenia zasad reklamy, stanowi prima face podstawę do nadużycia. Podnoszone w tym zakresie w orzecznictwie sądów oraz w głosach doktryny uwagi dotyczące podatności konsumenta na oddziaływanie reklamy, przy równoczesnej  niezdolności czy wręcz niemożności weryfikacji przez potencjalnego nabywcę usług prawdziwości zawartych w niej treści, stanowi bezpośrednie zagrożenie dla zasady zaufania publicznego, którą obdarzone są zawody prawnicze.

Niezrozumienie budzi np. wyłączenie z zakresu obowiązku uzyskania licencji prawniczych osób, które sporządzają opinie prawne na rzecz lub na zlecenie organów administracji publicznej i podmiotów wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej (art. 2 ust. 3 ppkt 2 projektu). Wydaje się bowiem, że zwłaszcza te podmioty powinny korzystać z fachowej pomocy prawnej.

Kuriozalna wydaje się sytuacja profesorów, doktorów habilitowanych i doktorów nauk prawnych. Są oni zwolnieni z posiadania licencji w zakresie sporządzanych opinii, o ile sporządzają je poza prowadzoną działalnością gospodarczą (art. 2 ust. 3 pkt 3). Uzasadnienie obowiązku posiadania licencji, w stosunku do wyżej wskazanych osób, wydaje się być usprawiedliwione wyłącznie fiskalnymi potrzebami państwa.

Kategorie przyznawanych licencji wg projektu zależne są od spełnienia oryginalnych kryteriów. Np. licencję II stopnia może uzyskać osoba, która m.in. przedstawi dokumenty potwierdzające doświadczenie zawodowe w postaci: występowania w charakterze pełnomocnika procesowego jako substytut osoby posiadającej licencję co najmniej II stopnia, adwokata lub radcę prawnego z wyjątkiem spraw rodzinnych, opiekuńczych, postępowania w sprawach nieletnich, spraw o przestępstwa i przestępstwa skarbowe, w co najmniej 30 terminach rozpraw w nie mniej niż 10-ciu postępowaniach. (art. 4 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 3 ust. 2 pkt 2). Weryfikacja przedstawionych dowodów jest nieprzeciętnie trudna, czasochłonna i kosztowna, o ile w ogóle wykonalna. Obawy może budzić także fakt, iż rzeczywista praktyka może dotyczyć jednorodnych postępowań np. uproszczonych o charakterze formularzowym.

Odmowa przyznania licencji narusza zasady równości. Tak np. dyscyplinarne wydalenie ze stanowiska sędziego lub prokuratora oraz dalszych obecnych zawodów prawniczych pozbawia zainteresowanego możliwości uzyskania licencji, podczas gdy dyscyplinarne wydalenie ze stanowiska w urzędzie organu administracji nie pozbawia takich możliwości (art. 9 w związku z art. 4 ust. 2 pkt 9).

Wygaśnięcie licencji wg projektu następuje w wyniku skazania za przestępstwa ścigane w trybie oskarżeń publicznych. Projektodawca nie wyjaśnił dlaczego eliminuje z tej kategorii przestępstwa ścigane w trybie prywatnoskargowym, np. pomówienie. Ten typ przestępstwa jest dość popularny w ostatnim okresie wśród polityków, a jest on wybitnie szkodliwy z punktu widzenia zaufania społecznego.


IV. Szkolenie, szkolenie praktyczne i zastępstwo procesowe.

Koncepcja szkolenia w jednostkach akredytowanych to krok nie tyle nowatorski ile wsteczny. Najdalej idące obawy wynikają z faktu, iż praktycznie niemożliwe jest rzetelne przygotowanie kandydatów do występowania przed sądami i trybunałami tylko poprzez zajęcia teoretyczne. Ewentualne zajęcia praktyczne powinny odbywać się pod patronatem prawników oraz w warunkach rzeczywistego funkcjonowania organów. W tym zakresie projekt jest nie tylko niedopracowany, ale wręcz niewykonalny. Osobną kwestią jest całkowite milczenie projektu, także w zakresie jego założeń, co do sposobu funkcjonowania jednostek akredytowanych.

Daleko idące wątpliwości budzą sformułowania ustawy dotyczące występowania osób posiadających licencje I go stopnia przed organami wymiaru sprawiedliwości. Artykuł 3 ust. 2 pkt 2 projektu ustawy nie wprowadza żadnych ograniczeń, poza faktem iż występowanie ma nastąpić na podstawie dalszego pełnomocnictwa. Koncepcja taka jest zaprzeczeniem zasady obowiązującej w kodeksie cywilnym (art. 738 k.p.c.), w zakresie umów zlecenia. Wyjątki przewidziane np. ustawami korporacyjnymi dla aplikantów adwokackich i radcowskich mają inny charakter i wiążą się nie tyle z substytucją procesową ile upoważnieniem do działania w imieniu pełnomocnika głównego (na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28.06.2006 r. III CZP 27/06), oraz co najmniej z dwoma elementami: tj. uprzednią co najmniej sześciomiesięczną praktyką przed organami wymiaru sprawiedliwości, przy występowaniu przez sądami rejonowymi oraz odbyciem co najmniej półrocznej praktyki przed organami wymiaru sprawiedliwości i półtorarocznego szkolenia oraz w ramach aplikacji, przy występowaniu przed sądami wyższej instancji, tj. sądami okręgowymi i apelacyjnymi. Aplikanci nie uzyskują także prawa do występowania przez Sądem Najwyższym i przed Trybunałami.   

V. Wymagania wynikające z prawa Unii Europejskiej.

Projekt ustaw pozornie tylko pozostaje w zgodności z prawem Unii Europejskiej. Autorom projektu należy w szczególności polecić lekturę Traktatu Rzymskiego w zakresie art. 43-55 oraz dyrektywy 2006/123 o usługach na rynku wewnętrznym. Komentarz do tego zakresu braków ustawy oraz przy tym poziomie zbagatelizowania zobowiązań nałożonych przez prawo UE na Polskę wydaje się niemożliwy. 

 VI.      Uzasadnienie projektu.

Analiza uzasadnienia projektu pozwala nie tyle na zapoznanie się z motywacją projektodawcy co do poszczególnych rozwiązań systemowych zawartych w projekcie ustawy, ile z sytuacją na rynku prawniczym. W uzasadnieniu można dla przykładu przeczytać o konieczności ochrony usługodawców na równi z pozostałymi grupami zawodowymi. Autorzy nie wyjaśniają dlaczego taką koncepcie lansują.

Sporo miejsca w uzasadnieniu poświęcone jest konieczności wprowadzenia na rynek grupy zawodowej, która będzie wykonywała czynności prawnicze tylko i wyłącznie o charakterze usługowym  (str. 4 in fine), tak jakby po pierwsze takiej grupy nie było (a przecież jest i świadczy usługi w oparciu o ustawę o swobodzie działalności gospodarczej) oraz jakby inne grupy zawodowe prawników wykonywały inne czynności niż o charakterze usługowym. Całkowicie niezrozumiałe jest powoływanie się na rzekome kontrowersje co do statusu podmiotów gospodarczych świadczących usługi prawne.

Twierdzenia o konieczności ochrony nabywców usług nie znajdują wystarczającego odzwierciedlenia w przyjętych rozwiązaniach projektu. Pozytywne w tym zakresie jest wyłącznie objęcie osób świadczących usługi obowiązkiem ubezpieczeniowym. Niezrozumiały jest optymizm wynikający z założenia, iż sama licencja stanowi gwarancję ochronną. Wręcz przeciwnie, w kształcie zaproponowanym w projekcie może ona być daleko myląca dla konsumentów, w zakresie kwalifikacji zawodowych. Oczywiste wydają się mankamenty zakresie nadzoru dyscyplinarnego. Doświadczenie zawodowe uzyskiwane jest na żywym organizmie potencjalnego klienta.

Pozyskiwanie kolejnych stopni licencji nie jest związane z nabywaniem wiedzy w zakresie prawa administracyjnego, w tym k.p.a. i prawa podatkowego. Jest to o tyle zaskakujące, iż rynek wykazuje największe zainteresowanie właśnie tego typu usługami prawnymi, pozasądowymi. Wynika to z faktu, iż obywatele najczęściej nie mają wiedzy dotyczącej spraw administracyjnych, np. zagospodarowania przestrzennego, pozwoleń na budowę, prawa wodnego, drogowego oraz podatkowego, a sprawy administracyjne i podatkowe dotykają każdego.

Dopuszczenie do świadczenia usług prawnych przez spółki kapitałowe, to także rozwiązanie nieadekwatne do istoty czynności usługowych i stosunku osobistego łączącego prawnika z klientem. Związek przejrzystości finansowej, rzekomo wynikającej ze struktury kapitałowej formy organizacyjnej, i jakości usług, jest niezrozumiały, a z całą pewnością pozostający poza zakresem realnego zainteresowania klienta, który skłonny jest raczej zapytać o sumę ubezpieczenia. Struktura spółek kapitałowych ogranicza odpowiedzialność osobistą świadczącego usługi, co bezpośrednio przekłada się na bezpieczeństwo klienta.

Przewijająca się w uzasadnieniu krytyka ustaw korporacyjnych oparta jest o tezę, dawności ustawy, tj. iż pochodzi z 1982 r. Fakt ten jednakże nie przesądza o wadliwości wszystkich obecnie obowiązujących rozwiązań, zwłaszcza że ustawy korporacyjne były wielokrotnie nowelizowane, także w ostatnim okresie czasu. Nowelizacje doprowadziły do zaburzenia koncepcji samorządności zawodowej, co jest niewątpliwą wadą obecnych regulacji. Z drugiej jednak strony nastąpiło otwarcie korporacji dla praktycznie nieograniczonej ilości adeptów prawa, przy zachowaniu zasad rzetelnego i weryfikowalnego poziomu kształcenia.

Analizowany projekt ustawy bynajmniej nie skraca drogi do zawodu prawniczego, w założeniu analogicznego dla zawodu adwokata czy radcy prawnego, utrzymuje zasadę egzaminu i stwarza pozory praktyki podobnej do czynności aplikanta działającego z upoważnienia patrona.

VII. Uwagi końcowe.

Można zauważyć, że projekt nawiązuje w pewnym zakresie do ustaw korporacyjnych, tj. prawa o adwokaturze i ustawy o radcach prawnych, przy czym zastępuje organy korporacji organami politycznymi, tj. ministrem sprawiedliwości i KPL. O ile jednak organy korporacyjne mają materialne i formalne kompetencje do sprawowania nadzoru nad członkami korporacji, o tyle organy przewidziane w projekcie mają kompetencje wyłącznie formalne.

Autorzy projektu wzorowali się na rozwiązaniu szwedzkim, najbardziej liberalnym w Europie. Przejęli z niego tylko część koncepcji, nie starając się nawet uzupełnić obszarów pominiętych rozwiązaniami autonomicznymi. W efekcie powstał produkt, który może tylko szkodzić. Zarówno państwu, jak i jego obywatelom. Jedyna „zaleta” projektu to zwiększenie dochodów budżetu państwa w wyniku pozyskania nowego źródła finansowania - z opłat licencyjnych.

Kraków, 14.03.2007 r.